台州市黄岩区人民政府

行政复议决定书

台黄政复〔2022〕第5号

申请人：卢某乙

被申请人：台州市黄岩区卫生健康局，住所地台州市黄岩区县前街22号行政大楼13楼。

法定代表人：周祯富，局长。

申请人对被申请人于2022年1月26日作出的黄卫医罚〔2022〕9号《行政处罚决定书》不服，向本机关申请行政复议。本机关于2022年2月8日依法受理。本案现已审理终结。

申请人称：申请人不服被申请人作出的黄卫医罚〔2022〕9号《行政处罚决定书》，请求撤销该决定书。事实与理由如下：被申请人认为申请人系非法行医，该事实认定错误。1、申请人认为自己从事中医实践，该实践活动不属于非法行医。根据《浙江省卫生计生委<关于印发浙江省中医医术确有专长人员医师资格考核注册管理实施细则的通知>》第十条第七项规定，经多年中医医术实践的，还应当提供以下材料：医术渊源的相关证明材料，以及长期临床实践所在地县级以上中医药主管部门或者所在居委会、村委会出具的从事中医医术实践活动满五年证明，或者至少十名患者的推荐证明。申请人2013年5月毕业于河北省中等职业学校。根据上述规定，学生毕业后，可以从事医术实践活动。申请人从事的是医术实践活动，不是非法行医。2、根据上述规定，实践活动满五年，才可以申请考试。申请人从事的是祖传治疗，属于非物质文化遗产，应当予以保护，而不是进行打击。《中华人民共和国执业医师法》和《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》不能作为处罚民间中医的依据。因为申请人的是祖传秘方，受到国家保护。特别法优于普通法，所以用《中华人民共和国执业医师法》处罚祖传是不适用的。3、申请人参加过“中医医术确有专长人员（多年实践人员）医师资格考试”，该考试在被申请人单位有档案可查。所以申请人是被卫生局认可是“中医医术确有专长人员（多年实践人员）”，本处罚决定认为是非法行医。前者认为是合法的，后者认为是非法的，这是双重认定标准，显然是错误的。申请人属于多年实践人员，所从事的活动是合法的，不属非法行医。特此申请行政复议，望撤销原行政处罚或减轻处罚。

被申请人辩称：1、关于申请人称“自己从事中医实践，该实践活动不属于非法行医”的问题，答复人认为申请人的行为系非医师行医，理由如下：首先，申请人未取得中医医师资格。根据《中华人民共和国中医药法》第十五条规定：“从事中医医疗活动的人员应当依照《中华人民共和国执业医师法》的规定，通过中医医师资格考试取得中医医师资格，并进行执业注册……”申请人称其为经多年实践，医术确有专长的人员，根据调查，申请人未通过中医医术确有专长人员医师资格考核。因此，答复人认定申请人未取得中医（专长）医师资格。其次，中医医术实践活动须在中医类别执业医师的指导下开展。《中医医术确有专长人员医师资格考核注册管理暂行办法》第六条第（一）项：“经多年中医医术实践的，申请参加医师资格考核应当同时具备下列条件：（一）具有医术渊源，在中医医师指导下从事中医医术实践活动满五年或者《中华人民共和国中医药法》施行前已经从事中医医术实践活动满五年的；”《浙江省中医医术确有专长人员医师资格考核注册管理实施细则》（浙卫发[2018]34号）第六条亦有相同规定。根据上述规定可知，自2017年7月1日《中华人民共和国中医药法》实施后，经多年中医医术实践的人员必须在中医类别执业医师指导下从事中医医术实践活动；而根据2021年11月26日对申请人的询问调查，其明确陈述：“我在该诊所坐诊进行中医肛肠科实践活动”，而该诊所内只有申请人卢某乙及未取得《医师资格证书》和《医师执业证书》的卢某甲在此坐诊，该诊所亦未取得《医疗机构执业许可证》，可知申请人未在中医类别执业医师的指导下擅自开展中医痔疮手术等诊疗活动。因此，答复人认定卢某乙的行为不符合中医医术实践活动的规定，申请人未取得《医师资格证书》和《医师执业证书》于2021年7月28日在案涉诊所内为患者周某某开展中医痔疮诊疗活动的行为系非医师行医。2、关于申请人称“《中华人民共和国执业医师法》和《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》不能作为处罚民间中医的依据”、“民间中医群体适用《中医药法》”等问题，答复人认为申请人的非医师行医行为适用《中华人民共和国执业医师法》作为处罚依据，理由如下：首先，《中华人民共和国中医药法》第十五条第一款规定：“从事中医医疗活动的人员应当依照《中华人民共和国执业医师法》的规定，通过中医医师资格考试取得中医医师资格，并进行执业注册。”及该条释义：“本条第一款对中医医师资格管理作了原则性规定。一是从事中医医疗活动的人员应当依照执业医师法的规定，通过中医医师资格考试取得中医医师资格，并进行执业注册。”第六十条规定：“中医药的管理，本法未作规定的，适用《中华人民共和国执业医师法》、《中华人民共和国药品管理法》等相关法律、行政法规的规定。”因此，从事中医医疗活动的人员应当依照《中华人民共和国执业医师法》的规定，通过中医医师资格考试取得中医医师资格。即申请人所称的“民间中医群体”的行医资格也是由《中华人民共和国执业医师法》规范和管理的。其次，根据《关于打击非法行医专项行动中有关中医监督问题的批复》（国中医药办法监发（2014）9号）：“二、非医疗机构及其人员在经营活动中不得使用针刺、瘢痕灸、发泡灸、牵引、扳法、中医微创类技术、中药灌洗肠以及其他具有创伤性、侵入性或者高危险性的技术方法；……对违反规定的行为，应当按照《中华人民共和国执业医师法》、《医疗机构管理条例》等有关法律法规进行处理。涉嫌犯罪的，依法移送司法机关。”本案中申请人为患者开展中医外科割痔疮手术的事实，证实了其系“使用了具有创伤性、侵入性或者高危险性的技术方法”，依据前述文件，应当适用《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款及第三十九条的规定作为处罚依据。综上所述，答复人法律适用正确。3、关于申请人称具有双重认定标准的问题，说明如下：2019年11月21日，申请人向答复人提交了中医医术确有专长人员（多年实践人员）医师资格考核申请表，在医术实践时间栏内填写了“2004-10-01~2016-06-06”，表明其在《中华人民共和国中医药法》施行前已经从事中医医术实践活动满五年，因此2019年11月29日答复人依法审核通过了申请人的考核申请。但申请人至今未通过该项考试，未取得中医（专长）医师资格。且申请人在2021年11月26日的询问笔录中陈述其于2021年7月28日在卢某甲开设的诊所内开展中医实践活动，可知2017年7月1日《中华人民共和国中医药法》施行后申请人的中医医术实践活动还在继续开展。根据《中医医术确有专长人员医师资格考核注册管理暂行办法》第六条第（一）项规定，《中华人民共和国中医药法》施行后经多年中医医术实践的人员须“在中医医师指导下从事中医医术实践活动”，而申请人未在中医医师指导下开展中医医术实践活动，因此答复人认定申请人所谓的“中医实践活动”实际为未取得《医师资格证书》和《医师执业证书》擅自开展诊疗活动的非医师行医行为，申请人的行为违反了《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款的规定，答复人依法予以处罚。综上所述，答复人作出行政处罚决定的事实清楚、证据确凿、适用法律依据充分、程序合法，应当予以维持。

经审理查明：2021年11月25日，被申请人接黄岩区东城街道辖区派出所线报：一患者家属反映卢某甲及其女儿在黄岩区XXX村XX单元X幢XXX室架空层为其妻子进行痔疮手术治疗。被申请人于当日对该地址进行检查后发现，申请人卢某乙在案涉诊所内为患者进行中医痔疮诊疗活动，现场无《医疗机构执业许可证》，申请人无法出示《医师资格证书》和《医师执业证书》；诊所内有治疗床、手术辅助照明灯、高频电刀仪器、手提式压力蒸汽灭菌器、手术剪、不锈钢盘、止血钳、镊子等医疗器械，以及氯化钠注射液、一次性注射器、消痔灵、一次性手术单、棉签、消毒棉球、一次性使用薄膜手套、压敏胶布等药械。现场卢某甲接受询问：“该诊所是卢某甲开设，未取得医疗机构执业许可证。诊所有卢某甲及其女儿卢某乙二人，卢某甲主要给病人中医看病，卢某乙给病人治疗痔疮，二人均未取得《医师资格证书》和《医师执业证书》。诊所内的器械和药械是卢某乙给病人治疗痔疮、进行中医痔疮手术的。患者周某某是卢某乙的病人，2021年7月28日在该诊所由卢某乙为其进行痔疮手术。”次日，卢某乙接受询问：“卢某乙是案涉中医诊所的医生，主要负责痔疮中医治疗。该诊所是其父卢某甲于2019年开设，未取得《医疗机构执业许可证》或中医备案登记，二人均未取得《医师资格证书》和《医师执业证书》。2021年7月28日上午，患者周某某在其丈夫陪同下在该诊所就诊，卢某乙使用高频电刀仪对患者的外痔进行治疗，术后卢某甲为患者开了处方。手术费用为1800元，其中1100元由周某某的丈夫微信转账，700元为现金支付，卢某乙代其父亲收款。诊所内的器械和药械是卢某乙给痔疮患者进行中医治疗用的。”患者周某某的丈夫蔡某某接受询问：“2021年7月28日，周某某在丈夫蔡某某陪同下至案涉诊所就诊，卢某甲及其女儿同时接诊，由卢某乙进行手术治疗，卢某甲开了中医处方，手术仪器为现场的高频电刀仪器。治疗费用为1800元，其中1100元通过微信支付给卢某乙，700元为现金支付。术后周某某出现疼痛、便秘等情况，卢某甲为其注射一支止痛针，收取80元，无票据。后周某某相继在其他医院进行治疗，与卢某甲多次交涉出现问题后报警。”2021年11月26日，被申请人作出《卫生监督意见书》（编号：2021-369号）并张贴《公告》，责令申请人立即停止执业活动。2021年11月30日，卢某甲再次接受询问并供述：“案涉手术费用1800元是其女儿代他收的，术后卢某甲为周某某注射一支止痛针，收取80元，无票据。”2021年11月30日，被申请人对案涉诊所进行检查，诊所已关门，未发现卢某乙行医的行为。通过浙江省卫生监督信息系统非法行医联网查询，卢某乙无非法行医历史记录。2022年1月17日，被申请人作出《行政处罚事先告知书》（黄卫医罚告〔2022〕9号）并送达申请人，告知申请人拟对其给予罚款人民币壹万元整的行政处罚。2022年1月19日，卢某乙及卢某甲提交一份陈述材料，认为二人系民间中医，无证行医不是违法的，《中华人民共和国执业医师法》和《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》不能作为处罚民间中医的依据。2022年1月25日，被申请人对该案件进行调查复核后，对申请人提出的陈述申辩意见不予采信，并于次日向申请人送达了《陈述和申辩复核意见书》。2022年1月26日，被申请人作出《行政处罚决定书》（黄卫医罚〔2022〕9号），认为卢某乙未取得《医师资格证书》和《医师执业证书》于2021年7月28日在卢某甲开设的案涉诊所内为患者周某某开展中医痔疮诊疗活动，违法收入1880元及药械归卢某甲所有，故无违法收入。通过浙江省卫生监督信息系统非法行医联网查询，卢某乙非法行医历史记录无。当事人的行为违反了《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款：“未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动”的规定，已构成违法。依据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条之规定，参照《浙江省卫生行政处罚自由裁量标准》中规定，情节后果为非医师行医1个月以下的，裁量幅度为“没收违法所得及其药品、器械，罚款30000元以下，吊销执业证书”，决定对卢某乙给予罚款人民币壹万元整的行政处罚。该决定书于次日向申请人送达，申请人不服该决定，提起本案复议。

以上事实有案件受理记录、立案报告、现场笔录、现场照片、询问笔录、证明、证据先行登记保存决定书、证据先行登记保存处理决定书、卫生监督意见书、公告、案件调查终结报告、合议记录、案件集体讨论笔录、卫生行政执法事项审批表、行政处罚事先告知书、陈述材料、陈述和申辩复核意见书、行政处罚决定书及相关送达回执等相关证据材料予以证实。

本机关认为，《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款规定，未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。第三十九条规定，未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。本案中，申请人卢某乙未取得《医师资格证书》和《医师执业证书》于2021年7月28日在案涉诊所内为患者周某某开展中医痔疮诊疗活动，已构成违法。被申请人在查明上述事实后决定对申请人给予罚款壹万元整的行政处罚，具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当。关于申请人提出其系“中医医术确有专长（多年实践人员）”的主张，申请人未提供证据证明其已经按照《中医医术确有专长人员医师资格考核注册管理暂行办法》的相关规定，通过“中医医术确有专长人员（多年实践人员）医师资格考试”，取得《中医（专长）医师资格证书》和《中医（专长）医师执业证书》，故该主张本机关不予采纳。综上所述，申请人的复议请求，本机关不予支持。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，本机关决定：

维持被申请人于2022年1月26日作出的黄卫医罚〔2022〕9号《行政处罚决定书》。

申请人如不服本行政复议决定，可在收到本决定书之日起十五日内向人民法院提起行政诉讼。

 

 

 

2022年4月1日   

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