台州市黄岩区人民政府

行政复议决定书

台黄政复〔2022〕第4号

申请人：卢某甲

被申请人：台州市黄岩区卫生健康局，住所地台州市黄岩区县前街22号行政大楼13楼。

法定代表人：周祯富，局长。

申请人不服被申请人于2022年1月26日对其作出黄卫医罚〔2022〕7号《行政处罚决定书》，向本机关申请行政复议。本机关于2022年1月28日依法受理，2022年3月25日，因案情复杂，本机关决定延长审理期限三十日。本案现已审理终结。

申请人称：申请人不服被申请人作出的《行政处罚决定书》黄卫医罚〔2022〕7号。一、主要事实认定错误。申请人卢某甲是“黄岩县文教卫生局”的工作人员，服务单位是“城关镇医院联合诊所”。1980年11月18日中共黄岩城关镇委文件任命申请人为该诊所“所务小组成员”。该文件抄送县卫生局、城关医院党支部。申请人的诊所本该有证，这是历史遗留问题，现在认定申请人未取得医疗机构执业许可证进行执业是错误的。二、被申请人调查的事实是错误的。中医处方46张并不代表申请人为病人看病。申请人收取周某1880元，早已全部退回周某，有周某收条为凭。申请人共退还给周某3000元。所以行政处罚决定书作出没收1880元违法所得，系事实认定错误。申请人收取1880元，退回3000元，明摆着申请人无非法所得，自己还亏了。所以被申请人作出没收1880元的行为是明显错误的。三、被申请人对申请人处罚过重。申请人今年85岁，年轻时为国家作贡献，本应享受社会养老待遇。由于当时办事人员的失职，没有给申请人依法办理，导致申请人老无所依，没钱吃饭。现在罚款5万元，申请人认为是错误的。根据《基本医疗卫生与健康促进法》99条的规定，根据非法所得处五倍以上罚款。申请人没有违法所得，再加上申请人系高龄老人，没有收入来源，故不应当罚款，即使处罚，也应当从轻、减轻。因此，提出行政复议申请，请求撤销案涉《行政处罚决定书》。

被申请人辩称：1、关于申请人称“被申请人调查的事实是错误的。中医处方46张并不代表申请人为病人看病”的问题，被申请人认为申请人开具中医处方的行为系开展诊疗活动，理由如下：根据2021年11月30日对申请人的询问调查，申请人承认患者姓名为周某某、医生签名处写有“卢某甲”字样的处方是其开具的，并陈述“周某某患者是2021年7月28日就诊于我诊所，就诊时我和我女儿都在，是混合痔患者，我女儿卢某乙进行的中医痔疮手术。术后，我给开了手术处坐浴的中医方子”、“这46张处方是我在2019年10月2日至2021年11月1日期间在该址给病人看病开具的中医处方，大部分医生签名处签有我名字，一小部分我忘了签名，也是我开的。”根据申请人提供的患者姓名为周某某的处方笺复印件，临床（初步）诊断栏处写有“外洗方”字样，医师签名处写有“卢某甲”字样，处方笺正文处写有“花椒15g、黄柏30g、黄岑30g”等内容。综上可知，2021年7月28日卢某甲在黄岩区白杨新村8幢36单元201室架空层接诊周某某，为其检查、诊断并开具处方笺，处方笺上写有周某某的诊断信息和用药信息。根据《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条第一款的规定：“条例及本细则中下列用语的含义：诊疗活动：是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。”本案中申请人为患者实施检查、对疾病进行判断并开具处方的行为均符合诊疗活动的定义，且申请人已在询问笔录中承认其实施了为病人看病并开具处方的行为，申请人的主张缺乏事实依据且与其陈述内容相矛盾。2、关于申请人称“主要事实认定错误。申请人的诊所本该有证，这是历史遗留问题，现在认定申请人未取得医疗机构执业许可证进行执业是错误的”问题，被申请人认为申请人未取得《医疗机构执业许可证》擅自开展诊疗活动的行为系违法行为，理由如下：首先，申请人提供的填发日期为1967年的黄岩县文教卫生局工作证及中央黄岩城关镇委文件[镇委(1980) 120号、镇委(1980) 009号]，只能证明1980年申请人被任命为城关镇联合诊所的“所务小组成员”，不能证明申请人已取得《医疗机构执业许可证》，申请人提供的证据缺少关联性与证明力。其次，1994年《医疗机构管理条例》第24条规定：“任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。”可知自1994年9月1日后，未取得《医疗机构执业许可证》开展诊疗活动系违规行为。2020年《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第三十八条第二款规定：“医疗机构依法取得执业许可证。禁止伪造、变造、买卖、出租、出借医疗机构执业许可证。”可知自2020年6月1日后，未取得《医疗机构执业许可证》擅自开展中医诊疗活动的行为属于违法行为。经济基础决定上层建筑，法律法规、政策规定必然要随着社会的变化发展而不断变化发展。虽然联合诊所的产生有其特定的历史背景，但是该形式早已不符合经济社会的发展现状，现行法律规定了医疗机构必须要取得《医疗机构执业许可证》后才可以开展诊疗活动，而申请人无视现行规定，将40多年前的文件作为自己未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的理由是与法律法规相违背的。3、关于申请人称“被申请人作出没收1880元的行为是明显错误的”问题，被申请人认为作出没收违法所得1880元的行政处罚决定事实清楚、证据确凿、适用法律依据充分，理由如下：《行政处罚法》第二十八条第二款规定：“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。”根据2021年11月30日对申请人的询问调查，其明确陈述：“她丈夫说她手术后疼痛、便秘到恩泽医院治疗，要我支付医药费，我不想和他多费事，就给了3000元”。患者周某某的丈夫蔡某某提供的收条上载明：“卢某甲给周某某的治疗费叁仟元整”。综合以上证据，被申请人认为1880元是申请人未取得《医疗机构执业许可证》擅自开展诊疗行为所取得的款项，3000元是申请人对患者周某某人身损害的赔偿，与申请人实施违法行为所取得的1880元收入无关。因此，被申请人认定申请人卢某甲经查实的违法所得为1880元，并依法予以没收。4、关于申请人称“被申请人对申请人处罚过重，罚款5万元，申请人认为是错误的”问题，被申请人认为案涉行政处罚决定裁量合理、法律依据充分，理由如下：《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第九十九条第一款规定：“违反本法规定，未取得医疗机构执业许可证擅自执业的，由县级以上人民政府卫生健康主管部门责令停止执业活动，没收违法所得和药品、医疗器械，并处违法所得五倍以上二十倍以下的罚款，违法所得不足一万元的，按一万元计算。本案中申请人经查实的违法所得为1880元，违法所得不足一万元，因此按一万元计算。”根据前述规定，可以依法对申请人并处五万以上二十万以下的罚款。由于申请人存在同时使用1名未取得《医师资格证书》和《医师执业证书》的执业人员为患者开展中医痔疮诊疗活动的违法情节，本应加重处罚，但鉴于申请人年事已高且无非法行医行政处罚历史记录，经过综合裁量，最终决定对申请人作出以下行政处罚：1、罚款人民币伍万元整；2、没收违法所得壹仟捌佰捌拾元整；3、没收药械（详见物品清单）。该处罚属于法定裁量标准里规定的下限，已对申请人从轻处罚。综上所述，被申请人作出行政处罚决定的事实清楚、证据确凿、适用法律依据充分、程序合法，应当予以维持。

经审理查明：2021年11月25日，被申请人接黄岩区东城街道辖区派出所线报：一患者家属反映卢某甲及其女儿在黄岩区XXX村XX单元X幢XXX室架空层为其妻子进行痔疮手术治疗。被申请人于当日对该地址进行检查，发现申请人在黄岩区XXX村XX单元X幢XXX室架空层开设的诊所正常营业中，为病人开展中医、痔疮等治疗，现场无《医疗机构执业许可证》，申请人亦无法出示《医师资格证书》和《医师执业证书》；诊所桌上有申请人开具的中医处方46张；诊所内有治疗床、手术辅助照明灯、高频电刀仪器、手提式压力蒸汽灭菌器、手术剪、不锈钢盘、止血钳、镊子等器械，以及氯化钠注射液、一次性注射器、消痔灵、一次性手术单、棉签、消毒棉球、一次性使用薄膜手套、压敏胶布等药械。被申请人作出《卫生监督意见书》（编号：2021-368）并张贴《公告》，责令申请人立即停止医疗执业活动。同日，被申请人以申请人涉嫌未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业为由立案调查。申请人接受询问并供述：“案涉诊所是申请人开设的，未取得《医疗机构执业许可证》。诊所有申请人及其女儿卢某乙二人，申请人主要给病人中医看病，卢某乙给病人治疗痔疮，二人均未取得《医师资格证书》和《医师执业证书》。承认现场检查发现的46张处方系申请人在该诊所给病人看病开具的处方。诊所内的器械和药械是卢某乙给病人治疗痔疮、进行中医痔疮手术的。患者周某某是卢某乙的病人，2021年7月28日在该诊所由卢某乙为其进行痔疮手术。”2021年11月26日，患者周某某的丈夫蔡某某接受询问：“周某某因痔疮在其陪同下于2021年7月28日上午至案涉诊所就诊，卢某甲及其女儿同时接诊，由卢某乙进行手术治疗，卢某甲开了中医处方，手术仪器为现场的高频电刀仪器。治疗费用为1800元，其中1100元通过微信支付给卢某乙，700元为现金支付。术后周某某出现疼痛、便秘等情况，卢某甲为其注射一支止痛针，收取80元，无票据。后周某某相继在其他医院进行治疗，与卢某甲多次交涉出现问题后报警，派出所出警并通知卫生行政部门到场。”卢某乙接受询问并供述：“卢某乙是案涉中医诊所的医生，主要负责痔疮中医治疗。该诊所是其父卢某甲于2019年开设，未取得《医疗机构执业许可证》或中医备案登记，二人均未取得《医师资格证书》和《医师执业证书》。2021年7月28日上午，周某某在其丈夫陪同下在该诊所就诊，卢某乙使用高频电刀仪对患者的外痔进行治疗，术后卢某甲为患者开了处方。手术费用为1800元，其中1100元由周某某的丈夫微信转账，700元为现金支付，卢某乙代其父亲收款。检查中发现的中医处方46张是卢某甲为患者开具的，诊所内的药械是其帮父亲采购的。”2021年11月30日，申请人再次接受询问并供述：“周某某是2021年7月28日就诊于其诊所，由其女儿卢某乙进行中医痔疮手术，由申请人开具手术处坐浴中医方子。案涉手术费用1800元是其女儿代他收的，术后申请人为周某某注射一支止痛针，收取80元，无票据。检查中发现的46张处方笺系其于2019年10月2日至2021年11月1日期间在该址给病人看病开具的中医处方，有的系帮熟人所开，未收费，有的每张收取10元，无票据。”2021年11月30日，被申请人对案涉诊所进行复查，该址关门，未发现有行医迹象。通过医师执业注册联网系统查询，未能查到申请人的医师资格信息和医师注册信息。通过浙江省卫生监督信息系统非法行医联网查询，未查询到申请人非法行医行政处罚历史记录。2022年1月17日，被申请人作出《行政处罚事先告知书》（黄卫医罚告〔2022〕7号）并送达申请人，告知申请人拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据、具体处罚内容以及依法享有的陈述、申辩和听证权利。2022年1月19日，申请人及其女儿卢某乙向被申请人提交一份陈述材料，认为二人系民间中医，无证行医不是违法的，《中华人民共和国执业医师法》和《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》不能作为处罚民间中医的依据。2022年1月25日，被申请人对该案件进行调查复核后，对申请人提出的陈述申辩意见不予采信，并于次日向申请人送达了《陈述和申辩复核意见书》。2022年1月26日，被申请人作出《行政处罚决定书》（黄卫医罚〔2022〕7号），认为申请人未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的行为违反了《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第三十八条第二款的规定，依据《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第九十九条第一款，决定对申请人作出以下行政处罚：1、罚款人民币50000.00元；2、没收违法所得1880.00元；3、没收手术辅助照明灯、高频电刀仪器、手提式压力蒸汽灭菌器内的手术剪、不锈钢盘、止血钳、镊子、氯化钠注射液、一次性注射器、消痔灵、一次性手术单、棉签、消毒棉球、一次性使用薄膜手套、压敏胶布等药械。该决定书于当日向申请人送达，申请人不服该行政处罚决定，提起本案复议。

以上事实，有现场笔录、现场照片、询问笔录、处方笺、证明、浙江卫生监督平台截图、证据先行登记保存决定书、案件受理记录、立案报告、卫生监督意见书、公告、案件调查终结报告、合议记录、案件集体讨论笔录、卫生行政执法事项审批表、行政处罚事先告知书、陈述申辩意见书、陈述和申辩复核意见书、行政处罚决定书、物品清单及相关送达回执等证据材料予以证实。

本机关认为：《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第三十八条第二款规定，医疗机构依法取得执业许可证。禁止伪造、变造、买卖、出租、出借医疗机构执业许可证。该法第九十九条第一款规定，违反本法规定，未取得医疗机构执业许可证擅自执业的，由县级以上人民政府卫生健康主管部门责令停止执业活动，没收违法所得和药品、医疗器械，并处违法所得五倍以上二十倍以下的罚款，违法所得不足一万元的，按一万元计算。本案中，申请人未取得《医疗机构执业许可证》在案涉诊所擅自开展中医诊疗服务，同时使用1名未取得《医师资格证书》和《医师执业证书》的执业人员为患者开展中医痔疮诊疗活动，申请人的行为违反了《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第三十八第二款之规定。综合考虑全案事实，被申请人对申请人作出罚款人民币50000元，没收违法所得1880元，没收案涉药械的行政处罚决定符合《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第九十九条第一款之规定。具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，内容适当，程序合法。综上所述，申请人的复议请求，本机关不予支持。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，本机关决定：

维持被申请人于2022年1月26日作出的黄卫医罚〔2022〕7号《行政处罚决定书》。

申请人如不服本行政复议决定，可在收到本决定书之日起十五日内向人民法院提起行政诉讼。

 

 

 

2022年4月1日

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